Startup og investor, dét her bør du juridisk have fokus på nu?

Martin von Haller Grønbæk; Bird & BIRD, NordicMakers og #CPHFTW

Hvordan fortolkes de enkelte aftalebestemmelser i lyset af COVID-19? Er man selv ved at misligholde dem, eller er den anden part ved at gøre det? Skal man søge at genforhandle bestemmelser om levering og betalinger? Er der forhold i forbindelse med COVID-19, hvilke falder ind under, hvad jurister kalder force majeure?

Som alle andre virksomheder – måske lige på nær de offentlige – rammes tech-startups hårdt af den næsten totale nedlukning af samfundsøkonomien i kølvandet af COVID-19-virussen.

Den gode historie er, at tech-startups nok allerede er vant til at overleve i en krisetilstand. Her er hovedreglen hele tiden at omstille sig drastisk – pivotere – for at tilpasse sig nye omstændigheder. Den dårlige er, at den nuværende krise for virksomheder i bund og grund handler om en ting: likviditet. Og tech-startups er nærmest per definition meget sårbare her. De har sjældent mange penge i banken.

Alt handler om kontanter. Har du likviditet til at betale dine regninger i takt med, at de forfalder til betaling? Når man skal vurdere, om en virksomhed skal erklæres konkurs, ser man ikke efter, om egenkapitalen er negativ, altså, om værdien af ens aktiver er mindre end passiverne. Nej, man vurderer, om virksomheden er i stand til at betale sine kreditorer, når deres krav forfalder. Likviditeten betydet alt.

Ledelser bør nu være proaktive

COVID-19-krisen har heldigvis fået politikerne til at handle hurtigt og langt hen ad vejen konsekvent og konstruktivt. Den danske regering har med bred politisk opbakning vedtaget omfattende – og hidtil usete – støttepakker for erhvervslivet. Mange af disse initiativer er meget relevante for tech-startups.

Udsættelse af frister for betaling af offentlige afgifter og skatter vil selvsagt forbedre likviditeten på passivsiden. Det samme gælder for kompensation for løn til hjemsendte medarbejdere, som en procentdel af tabt omsætning, og tilskud til betaling af faste udgifter.

Der vil sikkert snart komme yderligere tiltag. “Watch this space” idet de seneste nyheder herom blandt andet kan læse her. Men hvis man ser bort fra, hvad staten hjælper med, hvad kan og bør ledelsen af en tech-startup gøre for bedst muligt at sikre den likviditet, der i sidste ende skal forhindre en konkurs? Her handler det først og fremmest om at nærlæse de aftaler, som virksomheden har med leverandører, kunder, medarbejder, kreditorer (samt debitorer) og ejere.

Hvordan fortolkes de enkelte aftalebestemmelser i lyset af COVID-19? Er man selv ved at misligholde dem, eller er den anden part ved at gøre det? Skal man forsøge at genforhandle bestemmelser om levering og betalinger? Er der forhold i forbindelse med COVID-19, som ledelsen selv ingen indflydelse har på, hvilke er så ekstreme, at de falder ind under, hvad jurister kalder force majeure (læs mere om Force majeure og COVID-19 her)?

Det er nu, at ledelsen skal tænke fremad og være proaktiv.

Tag selv kontakt

Det er næsten altid en bedre taktik selv at rette henvendelsen til den anden part, hvis man vil have ændringer til det aftalte. Hellere det end at vente på, at den anden part selv finder genforhandling nødvendig. Det er altid nemmere at forhandle om bedre vilkår, når man ikke endnu har brudt de gældende vilkår.

Tech-startups har ofte kun et ret ensidigt forhold til deres bank. Man bruger sin bank til at modtage penge fra kunder og til at betale sine medarbejdere og leverandører. Hvis man er heldig, så har man penge stående på en indlånskonto, fordi man har rejst penge fra investorer. Men det er sjældent, at danske tech-startups har væsentlige kreditfaciliteter i form af længere banklån. Det eneste lån består af en almindelig kassekredit.

I det hele taget er det sjældent, at en større del af finansieringen består af lån, eller det man kalder fremmedkapital. Udover naturligvis de ofte store lån, stifterne selv har ydet deres virksomhed. Der er en stor risiko for, at banker i panik opsiger eksisterende lån og kassekreditter med meget kort varsel.

Uden en nærmere juridisk vurdering vil det være sådan, at de fleste kassekreditaftaler giver banken mulighed for uden videre at opsige mellemværende til fuld og øjeblikkelig indfrielse. Ledelsen bør se almindelige låneaftalers afviklingsvilkår igennem for at vurdere, hvorvidt de under ekstreme omstændigheder som de nuværende kan opsiges. Og så skal man huske, at en bank som udgangspunkt vil kunne modregne alle indeståender i alle udeståender.

Altså, banken kan tage pengene fra den konto, som man bruger til at betale medarbejdere og leverandører, eller den, hvor provenuet fra en nylig investeringsrunde er placeret, og bruge dem til at modregne i et lån.

En sådan modregning kan gøre ondt meget værre. Virksomheden skylder penge til mange andre end banker: medarbejdere, det offentlige, leverandører og andre långivere. Her gælder det om nøje at vurdere, hvem det er mest “vigtigt” at betale til tiden, og i hvilken rækkefølge. Beslutningen må tages på grundlag af en vurdering af de gældende aftaler. Hvilke krav er dækket af sikkerheder, som er stillet for gælden, f.eks. personlig hæftelse, pant i rettigheder til software og andet IPR? Vil manglende betaling betyde leveringsstop?

Fornuftige kreditorer vil forstå

Desværre er dette ikke en særlig rar øvelse at gå igennem for en ledelse, der ellers altid med stolthed betaler sine regninger til tiden. Men den er nødvendig, hvis man skal sikre sin virksomheds overlevelse og varetage sine investorers interesse. Man skal så også huske på, at alle er i samme båd, eller måske snarere forsøger alle ikke at drukne. Husk på, at ens egne debitorer foretager præcis de samme overvejelser. Men igen, her er det bedre at være proaktiv. Hellere hurtigt kontakte de kreditorer, fra hvem man gerne vil have ændrede vilkår for betaling.

I lyset af omstændighederne og af, at manglende forståelse vil føre til din virksomheds konkurs, vil en fornuftig kreditor forstå, at der er behov fleksibilitet. Men det kræver måske nye aftaler om sikkerhedsstillelse i fakturaer, højere renter, IPR og andet. Sådan en fortrinsret eller bedre vilkår kan dog være problematiske i forhold til andre kreditorer.

Andre har måske ret til at kræve sine tilgodehavender betalt straks, hvis de forfordeles eller stilles ringere. Husk også her, at i de fleste ejeraftaler vil sikkerhedsstillelser ofte kræve en godkendelse fra bestyrelse og fra investorerne. Sikkerhed for krav mod en tech-startup i form af personlig hæftelse for en stifter eller ved at stille personligt ejede aktiver som hus eller ejerandele i selve virksomheden i pant må kraftigt frarådes. Det er dog ofte tilfældet for mindre enmandsvirksomheder, hvor grænsen mellem personen og selskabet er svær at drage. Personlige hæftelse kan nok også gå an, hvis den er mere symbolsk end ligefrem velfærdstruende.

Der er netop mange gode grunde til, at en tech-startup altid organiseres i selskab med begrænset hæftelse. Det er meget urimeligt, at stifteren, som ofte deler sit ejerskab med mange andre, skal hæfte personligt. Personlig hæftelse vil altid påvirke stifterens handlekraft og beslutninger på en uheldig måde, der ikke er i virksomhedens interesse.

Medarbejderne er de vigtigste kreditorer

Nok de vigtigste kreditorer i en tech-startup – som i alle virksomheder – er medarbejderne. De skal have udbetalt løn hver måned. Hvis ikke dette sker, så kollapser virksomheden meget hurtigt. Dels stopper medarbejderne med at arbejde, dels får man skattemyndighederne på nakken med det samme.

Normalt er det meget svært at genforhandle vilkår med medarbejdere. Men intet er jo “normalt” i øjeblikket. Medarbejdere i næsten alle virksomheder, der i øjeblikket er truet af lukning, vil være åbne for drøftelse af ændrede ansættelsesvilkår, forstået som forringede vilkår. Man må forvente, at medarbejdere i tech-startups generelt er mere fleksible dels på grund af et mere åbent mindset, dels fordi deres personlige økonomiske omstændigheder er meget fleksible. Disse er ofte yngre medarbejdere uden forsørgerpligter etc. Og så er der jo betydeligt færre konkurrenter at gå til i dag, hvis man er utilfreds med vilkårene.

Forholdet til medarbejdere skal ses meget bredt. Der kræves et stort overblik fra ledelsen, hvor både situationen i dag og på længere sigt tages i betragtning. Mulighederne er mange. Man kan beholde medarbejdere på uændrede vilkår, opsige fuldt ud, sende hjem med statens lønkompensation og så forsøge at ændre vilkårene ved en nyforhandlet aftale. Alle de muligheder bør nøje overvejes, og det bør ske for hver enkelt medarbejder hver for sig. Tech-startups har sjældent folk ansat på overenskomsten, selvom medarbejdere i øvrigt er med i og ofte repræsenteres af en fagforening i forhandlinger om ansættelsesvilkår.

Mulighederne for opsigelse, hjemsendelse med lønkompensation og/eller ændrede arbejdsvilkår må ske i henhold til de gældende ansættelseskontrakter og funktionærloven. Udover, at længden af opsigelsesfrister afhænger af anciennitet og opsigelsesgrund, så skal der tages stilling til konkurrenceklausuler og deltagelse i warrant-programmer. Dette vil ikke blive yderligere omtalt her.

Genforhandling af ansættelsesvilkår

Fokus er i det følgende på mulighederne for genforhandling. Ændrede ansættelsesvilkår kræver frivillighed. Men frivillighed kan være dikteret af omstændighederne. Dermed skal ændringerne være reelle. Det er ikke en god idé at begive sig ind i for meget skattetænkning.

Det er muligt, at regeringen i den akutte situation vil gøre det muligt at udskyde A-skattebetalingen fra virksomhedens side. Men ellers vil udgangspunktet som ellers være, at hvis lønnen optjenes for en periode, men betalingen blot udskydes til et senere tidspunkt af hensyn til virksomhedens likviditet, så falder A-skatten af lønnen alligevel ubønhørligt til slutningen af den næste måned. Der er derfor nok ikke nogen vej uden om at overtale en medarbejder til nu og her at gå ned i løn, hvis dette skal have positiv indvirkning på virksomhedens likviditet.

For at gøre dette attraktivt for medarbejderen skal det ses i lyset af et regnestykke, hvor blandt andet medarbejderens tab ved en fyring indgår; altså løntab modregnet understøttelse eller kontanthjælp, eventuelle tab ved et afbrudt warrant-program og andre fordele.

På den modsatte side af regnestykket kan fremtidige fordele indsættes. Det kunne være et længere opsigelsesvarsel, et (udvidet) warrant-program, højere løn på et fremtidigt tidspunkt. Der skal jo være noget i det for begge parter. Det er meget få grænser for, hvad der kan aftales, hvis ellers parterne er enige. Men, og dette er et meget stort men, alle ændringer om ændrede lønvilkår risikerer at løbe ind i skattemæssige udfordringer. Derfor er det meget vigtigt, at alle aftaler om ændrede vilkår vurderes juridisk og skattemæssigt, før de underskrives. I det hele taget bør hele processen nøje gennemtænkes, før den implementeres.

Men så må man jo også forsøge at forhandle sig til gode vilkår med sine rådgivere, således at besparelser går op med nye rådgivningsomkostninger. Det må også forventes, eller ligefrem kræves, at skattemyndighederne under disse omstændigheder udviser en konstruktiv, pragmatisk og fleksibel tilgang.

Lige nu er medarbejderne den vigtigste brik

Nye aftaler med medarbejdere kan være den vigtigste brik i, at tech-startups kan sikre overlevelse. Ejere – altså anpartshavere og aktionærer (kapitalejere) – er ikke kreditorer. De har først et krav på at få deres investeringer betalt tilbage, når alle kreditorer har fået deres penge, og selskabet opløses – medmindre der forinden udbetales dividende eller udbytte.

Mange investorer har imidlertid ydet virksomheden lån i form såkaldte konvertible lån (convertible notes). Disse er almindelige lån, men med en ret til at konvertere lånet til ejerandele. Sådanne lån er i dag meget almindelige som investeringsinstrumenter i tech-startups. Indtil der er sket en konvertering, kan lånene ofte kræves tilbagebetalt.

Ledelsen bør genopfriske sin viden om disse vilkår og finde ud af, om investorerne har lov til at kræve lånene ekstraordinært tilbagebetalt på grund af COVID-19. Hvis ja, så skal ledelsen forsøge at få aftaler på plads med investorerne om udskydelse af tidspunktet for tilbagebetaling. Eller måske endnu bedre: at få lånet konverteret nu med det samme.

Mange investeringer i ejerandele sker med indbetaling af investeringen opdelt i trancher. Trancherne falder først, når visse frister, med eventuelle milepæle, er nået. Her bør investorer og ledelse måske drøfte, at disse betalinger fremskyndes under hensyntagen til sikringen af selskabets likviditet.

Rettidig omhu, ja, men også kreativitet og nytænkning

I det hele taget kalder den ekstraordinære situation, som tech-startups nu befinder sig i, på, at ledelsen danner sig et overblik over likviditeten og tænker i helhedsløsninger. Hvis medarbejdere, stiftere og ejere kan finde fælles fodslag, er det mere sandsynligt, at kreditorer, leverandører og det offentlige vil lege med. Alternativet er jo en konkurs eller en anden form for omstrukturering, hvor alle taber. Der skal altså laves aftaler, hvor flest mulige af interessenterne tages i ed.

Og så til sidst. Det er muligt, at det lyder selvmodsigende at tro, at disse tider kalder på flere investeringer i ejerandele i de tech-startups, der nu har det svært. Men for de startups, som i dag alene er truet på livet på grund af de eksogene forhold, der følger med en reel nedlukning af samfundet, men som i øvrigt er sunde og raske, så er det måske lige nu, at det giver mening at investere i dem. Javel, risikoen er stor, men det er potentialet også.

Udsigten til en stor mulig gevinst kan være grunden til, at alle interessenter, der har krav mod selskabet, får tilbudt en større eller mindre ejerinteresse i den virksomhed, som deres fleksibilitet medvirker til at sikre overlevelsen for. Det kan være i form af et warrant-program for medarbejdere. Det kan være tilbud til kreditorer om at betragte en del af deres tilgodehavende som en investering, der så senere kan konverteres til en ejerandel. Der findes investeringsaftaler i dag, der giver ret til at tegne nye ejerandele, men som udskyder forhandling om værdisætning, hvilket jo er svært midt i af en krise, til et senere tidspunkt, når virksomheden rejser flere penge, end tech-startups. Det primære mål skal være at sikre likviditeten. Det er nødvendigt at være proaktiv og udvise rettighed omhu. Men det er også nu, man skal være kreativ og nytænkende.

Kilde Bootstrapping.dk 24. marts 2020 https://bootstrapping.dk/martin-von-haller-startup-og-investor-det-her-boer-du-juridisk-have-fokus-paa-nu/

Dette indlæg blev udgivet i article, Danish, Dansk, StartUp og tagget , . Bogmærk permalinket.